Il recepimento della direttiva ricorsi in materia di appalti pubblici: prime note sullo schema di decreto legislativo recante modifiche ed integrazioni al Codice dei contratti pubblici
Privazione degli effetti del contratto e sanzioni alternative. L’art. 245 – ter disciplina la privazione degli effetti del contratto e le sanzioni alternative [1].
Come si è detto, la direttiva comunitaria pone alcuni vincoli precisi, consistenti essenzialmente nell’imposizione della privazione degli effetti del contratto come sanzione dovuta per le violazioni più gravi del diritto comunitario, con la precisazione che tale privazione ‘non dovrebbe essere automatica ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest’ultimo’ (considerando n. 13) e può essere omessa in casi eccezionali (recte: sostituita da sanzioni alternative). Per le altre violazioni del diritto comunitario, gli Stati membri hanno facoltà di estendere la privazione degli effetti del contratto ovvero di introdurre sanzioni alternative – come il pagamento di somme di denaro ovvero l’abbreviazione della durata del contratto -, aggiuntive rispetto al risarcimento danni, considerato da solo misura non adeguata ai fini della direttiva (nuovo art. 2 sexies dir. 89/665/CE). Spetta altresì agli Stati membri determinare se la privazione degli effetti del contratto debba valere ex tunc ovvero essere limitata alle sole prestazioni da eseguire ed individuare i poteri spettanti in concreto agli organi giudicanti investiti della decisione.
Come è facilmente intuibile, il recepimento di tali disposizioni rappresenta uno dei profili più delicati della nuova disciplina ed è destinato ad incidere profondamente sul sistema di giustizia amministrativa e sul riparto di giurisdizione con il giudice ordinario. A tale proposito, la legge delega nazionale esprime un’opzione precisa: quella di affidare la pronuncia sulla privazione degli effetti del contratto, sulla sua decorrenza effettiva e sull’applicazione di sanzioni alternative alla valutazione in sede di bilanciamento degli interessi coinvolti dall’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, nell’ambito di una giurisdizione esclusiva e di merito. Questa soluzione non può dirsi imposta dal diritto comunitario, che consente di attribuire i poteri in questione ad organi distinti responsabili di aspetti differenti della procedura di ricorso (nuovo art. 2, co. 2, direttiva 89/665/CE)ed è chiaramente improntata ad un principio di unicità della giurisdizione.
Secondo lo schema di decreto legislativo delegato, la domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione si intende sempre comprensiva della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto, nonché della domanda di privazione di effetti del contratto, ove nel frattempo stipulato, anche in difetto di espressa indicazione (art. 245-bis, co. 2).
Il giudice amministrativo, che annulli la aggiudicazione definitiva, dichiara la privazione degli effetti del contratto (purché non ricorrano esigenze imperative connesse ad un interesse generale, che impongano di mantenerlo in vita e con una serie di possibili temperamenti) nei casi in cui è obbligatoria per il diritto comunitario, indicando altresì se detta privazione sia retroattiva o limitata alle prestazioni da eseguire. La privazione degli effetti deve essere dichiarata anche nelle controversie relative a procedure di progettazione, approvazione, e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi (art. 246 Cod.).
Nei casi in cui non sia tenuto a dichiarare la privazione degli effetti del contratto, il giudice si pronuncia comunque sulla sorte del contratto in sede di bilanciamento degli interessi secondo i criteri indicati dall’art. 245-ter Cod., indicando la decorrenza della eventuale privazione ovvero, ed in via subordinata, riconoscendo il risarcimento del danno subito e comprovato.
La decisione del giudice è adottata contestualmente all’annullamento dell’aggiudicazione. E’ tuttavia consentita la pronuncia di una sentenza parziale, che assegna un congruo termine alla stazione appaltante per rideterminarsi sull’aggiudicazione e sugli effetti del contratto, rinviando ad altra udienza successiva la definizione del giudizio.
Il decreto delegato nulla dice sulla natura dei poteri attribuiti al giudice amministrativo in questi casi e sugli effetti della sentenza.
Certo è, tuttavia, che il giudice, formalmente chiamato ad irrogare sanzioni, in sostanza può intervenire direttamente sui rapporti scaturenti dalla procedura di affidamento senza essere tenuto a rispettare la riserva di amministrazione tipica del nostro sistema processuale. Non è un caso che a questi poteri corrisponda l’introduzione di una parentesi di giurisdizione esclusiva e di merito all’interno del giudizio di annullamento, anticipando in questo modo valutazioni che sembrerebbero proprie del giudizio di ottemperanza (al quale competono comunque le questioni relative alla mancata esecuzione, in tutto o in parte, del capo di sentenza che irroga le sanzioni: art. 245-ter, co. 11).
Altrettanto certo, inoltre, che il legislatore nazionale prefiguri la privazione degli effetti del contratto come una possibile conseguenza sostanzialmente naturale – benché oggetto di pronuncia esplicita da parte del giudice – dell’annullamento dell’aggiudicazione, senza alcuna preventiva graduazione delle sanzioni in rapporto alla natura e gravità del vizio rilevato. E’ dunque teoricamente possibile che il contratto venga dichiarato privo di effetti anche in assenza di gravi vizi sostanziali, ad es. per effetto di carenze documentali meramente formali.
Note
1. L’art. 245- ter deve essere integrato con le disposizioni introdotte dal successivo art. 245 – quater per le ipotesi, previste dal legislatore comunitario, nella quali è necessario assicurare la possibilità di ricorrere per la privazione di effetti di un contratto già stipulato entro un termine più lungo (sei mesi) ovvero decorrente dalla effettiva conoscenza delle decisioni dell’amministrazione. Si tratta di casi eccezionali (ad es., procedure indette senza pubblicazione di bandi o avvisi, ovvero negoziate senza preventiva pubblicazione di bando, etc.), nei quali vi può essere una sostanziale impossibilità di proporre ricorso nei termini ordinari.↑
