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Il recepimento della direttiva ricorsi in materia di appalti pubblici: prime note sullo schema di decreto legislativo recante modifiche ed integrazioni al Codice dei contratti pubblici

di - 3 Dicembre 2009
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Ambito soggettivo ed oggettivo di applicazione delle nuove disposizioni. La direttiva obbligava gli Stati membri ad introdurre procedure efficaci di ricorso per gli appalti disciplinati dalle direttive 17 e 18 del 2004 e, quindi, autorizzava discipline differenziate per gli appalti sotto e sopra soglia.
In attuazione della delega conferita dal legislatore nazionale, viceversa, lo schema di decreto legislativo adotta una soluzione unificata per tutte le procedure di ricorso in materia di contratti pubblici estendendo così l’ambito di applicazione delle disposizioni comunitarie senza alcuna distinzione in base al valore dell’appalto ovvero all’appartenenza del contratto ai settori c.d. speciali. Sotto il profilo soggettivo, poi, viene introdotta una nozione più ampia di stazione appaltante (art. 3, co. 33), che, ai fini della Parte IV, comprende non solo tutti i soggetti che sono amministrazioni aggiudicatrici o soggetti aggiudicatori ai sensi della Parte II (art. 32 Cod.) e della Parte III (art. 207 Cod.) ma altresì, con una disposizione di chiusura, ogni altro soggetto tenuto, secondo il diritto comunitario o nazionale, al rispetto di procedure o principi di evidenza pubblica nell’affidamento dei contratti relativi a lavori, servizi o forniture.La nuova disciplina del contenzioso, dunque, dovrebbe trovare applicazione anche nei confronti dei concessionari di servizi e delle diverse forme di partenariato pubblico-privato (PPP) riconosciute dal diritto comunitario ma non disciplinate dalle direttive sugli appalti pubblici.

Termine sospensivo (standstill period) e informativa dovuta dalle stazioni appaltanti. Il termine sospensivo (che secondo la direttiva non può essere inferiore a dieci o quindici giorni a seconda degli strumenti utilizzati per le comunicazioni) viene individuato dal legislatore italiano in trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Lo standstill period preclude non solo la sottoscrizione del contratto ma altresì l’esecuzione anticipata delle prestazioni in via di urgenza (art. 11, co. 10, Cod.). La durata della sospensione è stata quantificata tenendo conto dei tempi tecnici connessi agli obblighi di informativa imposti dall’art. 79 Cod. (cinque giorni) nonché del termine di decadenza introdotto per la proposizione del ricorso giurisdizionale. Poiché, tuttavia, la preclusione assolve la precisa funzione di consentire ai concorrenti non aggiudicatari di valutare se proporre ricorso e, in caso affermativo, di presentarlo prima della sottoscrizione del contratto, essa non trova applicazione nei casi in cui non vi siano potenziali interessati al ricorso (in presenza di una sola offerta o nelle altre ipotesi indicate dal nuovo comma 10-bis dell’art. 11).
La disciplina dello standstill period dovrebbero trovare applicazione anche nel caso di contratti relativi a progetti facenti parte del piano strategico nazionale disciplinati dall’art. 20, co. 8 ed 8-bis, d.l. 29.11.2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla l. 28.01.2009, n. 2.
Quanto agli oneri di informativa, il novellato art. 79 Cod. prevede che, entro cinque giorni, le stazioni appaltanti comunichino ai soggetti interessati (aggiudicatario, secondo classificato, candidati che hanno presentato un’offerta ammessa, o che abbiano impugnato la propria esclusione ovvero ancora il bando di gara) l’aggiudicazione definitiva, la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, nonché l’avvenuta sottoscrizione del contratto, inviando per iscritto compiuta informativa, della quale viene indicato in maniera analitica il contenuto minimo.
L’ultimo comma della disposizione introduce altresì una forma semplificata ed accelerata di accesso agli atti, che deve essere consentito entro dieci giorni lavorativi, senza necessità di proporre istanza scritta né di ottenere un provvedimento di assenso.

Comunicazione alla stazione appaltante dell’intento di proporre ricorso. Secondo quanto espressamente consentito dalla direttiva comunitaria, lo schema di decreto legislativo prevede che chi intende proporre ricorso giurisdizionale, ne dia preventiva comunicazione alla stazione appaltante.
Tale onere è chiaramente ispirato ad una ratio deflattiva: la comunicazione, infatti, deve contenere l’individuazione della presunta illegittimità e dell’intenzione di proporre ricorso giurisdizionale, in modo da consentire alla stazione appaltante di valutare la posizione dell’interessato e, ove ne ravvisi i presupposti, di evitare il giudizio revocando tempestivamente la propria decisione (eventualmente all’esito di un procedimento di autotutela nel caso in cui debba essere assicurato il contraddittorio: v. art. 243-bis).
La comunicazione può essere inviata sino alla proposizione del ricorso e non rappresenta una condizione di procedibilità dell’azione: la sua assenza, infatti, costituisce comportamento valutabile dal giudice nel successivo giudizio ai fini dell’eventuale condanna alle spese nonché dell’accertamento della gravità della colpa e dei danni risarcibili ex art. 1227 c.c.

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