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Il recepimento della direttiva ricorsi in materia di appalti pubblici: prime note sullo schema di decreto legislativo recante modifiche ed integrazioni al Codice dei contratti pubblici

di - 3 dicembre 2009
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Nei giorni scorsi è stato diffuso lo schema di decreto legislativo recante attuazione della delega di cui agli articoli 1, 2 e 44, legge 7 luglio 2009, n. 88, recante “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità Europee – Legge comunitaria 2008” – Recepimento della direttiva 2007/66/CE.
Come è noto, la direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007 ha modificato le direttive 89/665/CE e 92/13/CE – concernenti le procedure di ricorso in materia, rispettivamente, di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori e forniture, e di procedure di appalto nei c.d. settori speciali – ed ha introdotto alcune misure finalizzate a rafforzare l’effettività del sistema di tutela, fondato su mezzi di ricorso efficaci e rapidi avverso le decisioni delle pubbliche amministrazioni e degli altri soggetti tenuti al rispetto del diritto comunitario, in modo da garantire che l’intervento del giudice abbia luogo, per quanto possibile, in un momento in cui le violazioni possono ancora essere corrette (cfr. considerando da 1 a 4).

Tra le principali misure introdotte dalla direttiva si segnalano, fra l’altro:

  • un sistema di termini sospensivi minimi che, salvo casi eccezionali, precludono la stipulazione del contratto di appalto prima che siano decorsi dieci o quindici giorni (a seconda degli strumenti utilizzati per le comunicazioni) dall’aggiudicazione. In caso di proposizione del ricorso, poi, la preclusione perdura sino alla pronuncia del giudice, quanto meno in sede cautelare. A questo ultimo proposito, già la direttiva 89/665/CE faceva obbligo agli Stati membri di assicurare all’organo giudicante adeguati poteri cautelari, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatrici (art. 2);
  • la garanzia di un termine minimo per la proposizione del ricorso, pari ad almeno dieci o quindici giorni (a seconda dello strumento utilizzato per l’informativa) dalla comunicazione della decisione amministrativa, e non inferiore a trenta giorni per i ricorsi diretti a far dichiarare la c.d. privazione degli effetti del contratto (artt. 2-quater e 2-septies della direttiva). In questo ultimo caso, il termine decorre dalla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione (se contenente la motivazione) ovvero dalla comunicazione dell’avvenuta stipulazione del contratto. Secondo la direttiva, inoltre, tutte le comunicazioni indirizzate dalle stazioni appaltanti agli interessati devono contenere una relazione nella quale l’amministrazione espone sinteticamente i motivi della propria decisione;
  • un articolato sistema di sanzioni, graduate in base alla gravità della violazione del diritto comunitario in modo da assicurare ‘sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive’ (considerando n. 13), con obbligo per gli Stati membri di sanzionare con la ‘privazione degli effetti del contratto’ alcune violazioni ritenute particolarmente gravi: illegittimo affidamento diretto, ingiustificata omessa pubblicazione del preliminare dei bandi di gara nonché violazione del termine sospensivo per la sottoscrizione del contratto d’appalto con l’aggiudicatario.

Per scongiurare inadempimenti dell’Italia agli obblighi imposti dal diritto comunitario – il termine per la trasposizione della direttiva scade infatti il 20 dicembre 2009 – il legislatore ha inserito nella legge comunitaria 2008 una disposizione di delega per l’adozione delle misure di recepimento necessarie (l. 7 luglio 2009, n. 88, art. 44).
La delega conferita al Governo ha però portata più ampia e comprende anche disposizioni riguardanti altri istituti, come l’accordo bonario e l’arbitrato.
Secondo una precisa indicazione della legge delega, dunque, lo schema di decreto legislativo provvede ad un vero e proprio riordino del contenzioso in materia di contratti pubblici introducendo, fra l’altro, alcune disposizioni volte ad agevolare e potenziare gli strumenti di risoluzione alternativi alla tutela giurisdizionale, specie in fase di esecuzione del contratto. Si allude, in particolare, all’introduzione di una esplicita clausola di esonero dalla responsabilità erariale per il caso di adesione integrale alla proposta di accordo bonario nonché all’evidente favore per la reintroduzione di clausole compromissorie nei contratti pubblici.
Presumibilmente proprio perché ha inteso dare corpo ad un sistema di regole non solo processuali, il legislatore delegato ha preferito non collocare il recepimento della direttiva 2007/66/CE nell’ambito della riforma del processo amministrativo attualmente in itinere, optando invece per la diversa soluzione di introdurre modifiche ed integrazioni al d.lgs. 163/2006, c.d. Codice dei contratti pubblici, soprattutto nella sua Parte IV dedicata al contenzioso. Quest’ultima risulta ora suddivisa fra una Titolo I, rubricato Strumenti di definizione delle liti diversi dal ricorso giurisdizionale (artt. 239-243) ed un Titolo II, dedicato a Giurisdizione e norme processuali (artt. 244 ss.).
Lo schema di decreto legislativo diffuso nei giorni scorsi è una bozza provvisoria, certamente soggetta a modifiche ed integrazioni. Queste le principali novità che emergono oggi da una sua prima lettura.

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