1. L’indagine è rivolta alla c.d. “categoria dell’inesistenza” alla luce della riforma del diritto societario, che ha perseguito, tra i suoi obiettivi, quello di “escludere” ipotesi di invalidità atipiche (così la Relazione di accompagnamento al decreto legge n. 6/2003 par. 5).
In un’esigenza di classificazione, che necessariamente determina un’arbitraria generalizzazione, la categoria dell’inesistenza, almeno in materia societaria, è stata sempre vista come uno scostamento della realtà dal modello legale, che risulta così significativo da impedire di ricondurre l’atto alla categoria della deliberazione assembleare.
Come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza di legittimità (da ultimo Cass. n. 7093/2006 e Cass. n. 16390/2007), ove la deliberazione assembleare si sia realizzata con modalità non semplicemente difformi da quelle previste dalla legge e dallo statuto, ma tali da far sì che la carenza di elementi o fasi essenziali non permetta di scorgere i lineamenti tipici dei quali una deliberazione dovrebbe essere connotata, allora quest’ultima sarebbe addirittura inesistente.
Storicamente, le ipotesi di inesistenza possono essere individuate nei casi di omessa convocazione di tutti o alcuni dei soci (da ultimo, Cass. n. 9364/2003), di mancata partecipazione dei soci (Cass. n. 835/1995), di svolgimento dell’assemblea in luogo diverso da quello indicato nella convocazione (Cass. n. 403/1993), di deliberazione adottata da una maggioranza diversa da quella prevista dalla legge e dallo statuto (Cass. n. 233/1967), di mancata verbalizzazione delle operazioni assembleari (Cass. n. 901/1990).
Coerentemente con la premessa enunciata, le ipotesi dianzi segnalate hanno ad oggetto la carenza di elementi richiesti dalla legge, di elementi dell’atto ovvero di fasi essenziali prodromiche all’assunzione del medesimo.
Sempre coerentemente, la logica adottata ha avuto ad oggetto ipotesi nelle quali si è inteso individuare un tertium genus di invalidità accanto a quelle descritte dal codice, della nullità e dell’annullabilità.
La logica richiamata è, dunque, una logica a tre valori, dove, accanto al vero e al falso, rileva il probabile. Una logica che non muove appunto dalla verità e falsità, ma dall’analisi probabilistica di un accadimento. Accanto alla nullità ed all’annullabilità, potrebbe verificarsi un’ipotesi di inesistenza, ove un atto esista nella sua materialità, ma si discosti dal modello legale in maniera assai significativa.
2. La riforma del diritto societario è una riforma di principio, che ha l’obiettivo di rendere tipiche le ipotesi sinora ricondotte alla c.d. categoria dell’inesistenza.
Come precisa la Relazione al decreto legge n. 6/2003, la Riforma ha inteso, da un lato, affermare il principio della tassatività delle ipotesi di invalidità, dall’altro lato, prevedere una riserva legale che impedisca al privato, e conseguentemente al Giudice, di elaborare ulteriori ipotesi di invalidità atipiche.
In realtà, a ben vedere, la Riforma ha sì previsto una riserva di legge, la quale, tuttavia, non ha ad oggetto le cause di invalidità, quanto piuttosto le forme, attraverso l’individuazione delle conseguenze riconducibili alla difformità del fatto, o della pluralità dei fatti, rispetto alla fattispecie.
In questa prospettiva devono essere lette le ipotesi previste nei nn. 1, 2 e 3 del quinto comma dell’art. 2377 cod. civ., nella funzione di tramutare casi, sino ad allora considerati dalla giurisprudenza quali ipotesi di inesistenza, a situazioni tipiche di difformità del fatto rispetto alla fattispecie, sanzionate con l’annullabilità delle medesime.
Nella stessa prospettiva deve essere letto il terzo comma dell’art. 2379 cod. civ. in tema di nullità delle deliberazioni ove alcune ipotesi vengono qualificate come casi di annullabilità ovvero di nullità.
Il sistema delineato ha, dunque, la finalità di rendere “tipici” tutti quei casi sinora dalla giurisprudenza qualificati come “inesistenza dell’atto”; l’operazione condotta non è così consistita nella negazione del problema, quanto piuttosto nell’offrire una risposta positiva a quelle ipotesi “atipiche” che avevano costretto la giurisprudenza ad elaborare la categoria dell’inesistenza.
In questa prospettiva è certamente un falso tema quello, più volte sollecitato, di ravvisare un contrasto tra l’opera della giurisprudenza e l’intervento del legislatore: la finalità non è stata “l’eliminazione” della categoria, quanto la conversione della “atipicità”; non più la negazione del fatto, ma la sussunzione dello stesso in una precisa norma.
Così, le varie situazioni sono state ricondotte talvolta alla categoria della nullità, talaltra a quella dell’annullamento, talaltra ancora sottolineando l’irrilevanza di una potenziale difformità del fatto dallo schema legale.
L’operazione legislativa ha avuto, dunque, l’obiettivo di ricondurre la materia ad una logica a due valori.

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