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Teorie della complessità, controversie plurisoggettive e contenzioso di serie

di - 3 giugno 2009
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1. – Il contenuto minimo della nozione di complessità consiste nella interdipendenza delle parti di un tutto, ma l’interesse che il tema presenta nel dibattito scientifico moderno si concentra anzitutto sulla individuazione dei punti critici in presenza dei quali la reiterazione delle interazioni fra tali parti produce drastici cambiamenti nella struttura del sistema[1]. Sulla base di tali premesse, il problema della complessità soggettiva del processo civile, oltre a riguardare l’individuazione dei casi in cui più parti possono o magari debbono essere coinvolte in uno stesso procedimento, richiede di comprendere in quale misura la reiterazione delle interazioni fra le parti possa raggiungere qualcuno di questi punti critici.
Il primo tipo di compito è, allo stato attuale del dibattito scientifico in materia, soprattutto riepilogativo: l’ambito di applicazione della disciplina del litisconsorzio facoltativo e necessario è stato largamente esplorato sia nel dibattito dottrinale, sia nell’esperienza giurisprudenziale. Si può dunque rapidamente osservare che se si individua una alternativa strutturale fra il processo regolato dall’art. 102 c.p.c. e quello di cui all’art. 103 c.p.c., il criterio della sua emersione non si rinviene nella reiterazione delle interazioni fra le parti, ma dipende da scelte legislative largamente discrezionali, con cui si tenta di migliorare l’efficienza del sistema; il litisconsorzio risulta necessario laddove il legislatore ritenga che l’esposizione della pronuncia inter pauciores alle contestazioni dei pretermessi la renda eccessivamente fragile e quindi insufficientemente utile; rileva quindi, in realtà, un rischio di reiterazione delle interazioni – specificamente un rischio di dover ripetere la cognizione – valutato eminentemente ex ante (anche se il dato atteso è immaginato sulla base dell’esperienza pregressa)[2].
In termini analoghi si può poi discutere il fenomeno, apparso nella prassi giurisprudenziale e nell’analisi dottrinale, del c.d. litisconsorzio unitario, ossia dei casi in cui la partecipazione di più soggetti al giudizio è facoltativa, quanto all’instaurazione del procedimento, ma necessaria quanto al suo svolgimento: si allude con ciò al fenomeno della inscindibilità del litisconsorzio nelle fasi di gravame, cui si collega l’applicazione di una ulteriore parte della normativa sul litisconsorzio necessario con riferimento alla comunicazione fra le parti degli effetti degli atti compiuti da ciascuna di esse (ed alla correlata inidoneità degli atti dispositivi compiuti da alcune soltanto a produrre pienamente i loro effetti, nella misura in cui questi non possano comunicarsi alle altre senza il loro consenso, e non possano prodursi pienamente se non nei confronti di tutti). Anche in tali ipotesi, infatti, il valore dell’armonia delle decisioni giustifica regole speciali di coordinamento delle attività processuali a prescindere dal fenomeno della reiterazione delle interazioni fra gli elementi del sistema (salvo tutt’al più giustificarsi in base a una generica prognosi intorno ai rischi di instabilità della pronuncia)[3].

2. – Negli ultimi decenni sta però prepotentemente affermandosi un istituto il cui esame dal punto di vista della moderna teoria della complessità sembra poter risultare assai significativo, perché assume il carattere della trasformazione drastica, in direzione ordinante e semplificante, in occasione di punti critici raggiunti tramite una reiterazione di relazioni semplici, ma interdipendenti: si tratta dell’azione collettiva a tutela di diritti individuali omogenei.
L’istituto si è sviluppato soprattutto negli Stati Uniti, specialmente a seguito della riforma del 1966 della disciplina federale delle class actions[4], e viene colà ascritto alla più ampia categoria della complex litigation (ove però la nozione di complessità è meramente complementare a quella di semplicità, senza particolare riferimento alle teorie scientifiche di cui si va discorrendo)[5]. Tuttavia esso si va ormai diffondendo in quasi tutti gli ordinamenti di common law, ed è in via di penetrazione anche nei più avanzati sistemi di derivazione romanistica[6].
La sua principale giustificazione muove dalla constatazione che nei conflitti giurisdizionali intorno agli illeciti nei confronti di ampie pluralità di soggetti, intensificatisi con l’avvento della produzione di massa, l’accertamento costituisce un bene inescludibile e inconsumabile per ciascuna delle vittime, sicché ai fini del suo conseguimento il mercato fallisce: il coordinamento spontaneo degli interessati, infatti, è razionale solo se il gruppo è coeso o piccolo, o se la credenza nella propensione altrui alla cooperazione viene alimentata artificialmente[7]. Il conseguimento del bene in via individuale rappresenta dunque in molte occasioni un gesto di inesigibile eroismo, anche perché per l’autore dell’illecito il valore del provvedimento è assai superiore e consente persino di investire nel mero incremento dei costi non ripetibili della lite oltre il limite del valore della causa per la vittima[8].
La sua principale caratteristica, invece, consiste nel permettere che tutti i diritti individuali lesi dall’illecito siano dedotti in uno stesso giudizio su iniziativa di un campione rappresentativo del gruppo, senza bisogno che i suoi componenti gli conferiscano esplicito mandato – ma subordinatamente a un provvedimento endoprocessuale abilitativo in cui si verifica soprattutto l’assenza di conflitti d’interesse e la disponibilità delle risorse tecniche e finanziarie indispensabili per vincere la causa -, e che in caso di accoglimento della domanda gli onorari di difesa si liquidino anche in ragione dell’ampiezza del gruppo stesso. Si configura quindi un incentivo a promuovere il coordinamento del gruppo in capo al soggetto meglio qualificato per valutare la probabilità di accoglimento della domanda: l’avvocato che assume il patrocinio del campione rappresentativo, della cui competenza professionale si consente un uso di tipo imprenditoriale – gravando di fatto su di lui il principale rischio economico dell’esito del giudizio – allo scopo di conseguire consistenti recuperi di efficienza del sistema dell’amministrazione della giustizia.

Note

1.  Per un’esposizione divulgativa di tale dibattito v. già, per es., M.M. Waldrop, Complexity. The Emerging Science at the Edge of Order and Chaos, New York, 1992, anche in tr. it. Complessità. Uomini e idee al confine tra ordine e caos, Torino, 1995; più di recente cfr., per es., M.C. Taylor, The Moment of Complexity. Emerging Network Culture, Chicago, 2001, anche in tr. it. Il momento della complessità. L’emergere di una cultura a rete, Torino, 2005; da ult. cfr., per un’amplissima bibliografia, A. Falzea, Complessità giuridica, in Enc. dir., Annali, I, Milano, 2007.

2.  Per un’ampia analisi dell’istituto in questa prospettiva si può rinviare già alla monografica di G. Costantino, Contributo allo studio del litisconsorzio necessario, Napoli, 1979.

3.  Sul dibattito in argomento, e per l’elaborazione dell’ulteriore concetto del litisconsorzio reciproco, v. già l’ampia trattazione di S. Menchini, Il processo litisconsortile. Struttura e poteri delle parti, I, Milano, 1993.

4.  In proposito si permetta di rinviare all’esame già svolto in A. Giussani, Studi sulle “class actions”, Padova, 1996.

5.  Basti in proposito rinviare alla trattazione elaborata dal Federal Judicial Center, Manual for Complex Litigation 4th, Washington, 2004.

6.  Per la più recente trattazione comparatistica sul punto cfr. rispettivamente L.S. Mullenix, New Trends in Standing and Res Judicata in Collective Suits. General Report – Common Law, e A. Pellegrini Grinover, New Trends in Standing and Res Judicata in Collective Suits. General Report – Civil Law, entrambi in A. Pellegrini Grinover e P. Calmon, Direito processual comparado. XIII World Congress of Comparative Law, Brasilia, 2007; si vis, v. anche A. Giussani, Azioni civili collettive risarcitorie, Bologna, 2008.

7.  In materia è classico il riferimento al lavoro di M. Olson, The Logic of Collective Action2, Cambridge, 1971, anche in tr, it., Logica dell’azione collettiva, Milano, 1981, ed alle ulteriori elaborazioni di R. Axelrod, The Evolution of Cooperation, New York, 1984, anche in tr. it., Giochi di reciprocità, Milano, 1985; più di recente v., per una rassegna di altri sviluppi teorici, D.M. Kahan, The Logic of Reciprocity. Trust, Collective Action, and Law, in 43 Michigan Law Review, 2003, p. 71 ss.

8.  Questo rilievo si ritrova già nel celebre contributo di M. Galanter, Why the “Haves” Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, in Law & Society, 1974, p. 95 ss., anche in tr. it., Perché gli abbienti si avvantaggiano. Riflessioni sui limiti del riformismo giuridico, in Pol. dir., 1976, p. 307 ss.; i dubbi sul punto formulati da R.A. Posner, Economic Analysis of Law, Boston, 1972, p. 345 s. (ma non più nelle edizioni successive) non sembrano poter sopravvivere all’osservazione di tale dinamica nella realtà applicativa, compiuta, per es., da R.L. Rabin, A Sociolegal History of the Tobacco Tort Litigation, in 44 Stanford Law Review, 1992, p. 853 s.

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