7. (Segue): la responsabilità dell’Amministrazione nell’attività consensuale.

Sempre sotto il profilo della responsabilità giuridica occorre, poi, accennare al tema della consensualità nell’ambito del procedimento amministrativo, che si incentra, come è noto, sulle disposizioni contenute nell’art. 11 della l. n. 241 del 1990, ove sono previsti gli accordi integrativi e gli accordi sostitutivi del provvedimento amministrativo[33].
Occorre ribadire, diversamente da quanto si è assunto da taluno[34], il luogo della consensualità nell’ambito del procedimento amministrativo non corrisponde affatto al luogo della contrattualità, intesa come principale esplicazione dell’autonomia privata.
Su questo punto, non si può non concordare con la celebre affermazione di Giorgio Oppo, secondo cui non bisogna chiedere al diritto privato, anche quando viene utilizzato come strumento di cura in concreto dell’interesse pubblico, qualcosa di più o qualcosa di diverso da quello che esso può offrire[35]: per quanto qui interessa, il diritto privato non potrà mai regolare integralmente un “procedimento amministrativo a mezzo di accordi”.
Gli accordi previsti dall’art. 11 della l. n. 241 del 1990, infatti, rappresentano strumenti innovativi diretti a regolare la “fattispecie precettiva”, la quale ultima, però – occorre evidenziare bene – rimane pur sempre tale: ciò appare evidente non soltanto nel caso degli accordi integrativi del contenuto discrezionale del provvedimento amministrativo, rispetto ai quali, per l’appunto, il provvedimento amministrativo rimane, ma anche in riferimento agli accordi sostitutivi, anche in relazione ai quali, come è noto, è previsto, a garanzia del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, che la loro stipulazione sia preceduta da una apposita determinazione unilaterale dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento.
È evidente che la posizione della pubblica Amministrazione che procede alla conclusione degli accordi è totalmente diversa dalla posizione di autonomia negoziale del privato. Essa, ai sensi dell’art. 11, co. 1, della l. n. 241 del 1990, può, sì, procedere alla conclusione di accordi, ma «in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse» (lo stesso vincolo di scopo previsto dall’art. 1 della l. n. 241 del 1990) e «senza pregiudizio dei diritti dei terzi». Inoltre, ai sensi del co. 2 del medesimo articolo, agli accordi si applicano, sì, i “principi” – si badi: soltanto i principi – del codice civile in materia di obbligazioni e di contratti, ma soltanto nei limiti della residualità e della compatibilità rispetto a quanto disposto dalla stessa l. n. 241 del 1990[36].
Anche la consensualità a mezzo di accordi, a ben vedere, costituisce strumento non già di legittimazione democratica dell’agire della pubblica Amministrazione, non già di coamministrazione (come pure è stato scritto) o di amministrazione congiunta o paritaria degli interessi della collettività, ma una forma – senz’altro auspicabile e da incoraggiare – di previa accettazione (e, quindi, di previa “cattura”) del consenso o, detto altrimenti, di previa accettazione degli effetti del provvedimento finale da parte dei soggetti privati interessati.
Ci si deve allora domandare come incida tutto ciò sulla responsabilità giuridica.
Incide in modo evidente: la accettazione da parte dei soggetti privati interessati degli effetti dell’azione amministrativa, anche degli effetti non favorevoli nei loro confronti, implica una sorta di rinunzia all’eventuale accertamento di patologie o di illegittimità che sarebbe invece possibile in caso di impugnazione del provvedimento unilaterale non “integrato” o “sostituto” dall’accordo, ed al quale potrebbe conseguire la responsabilità giuridica. Peraltro, vi è pur sempre la posizione dei terzi eventualmente pregiudicati dall’accordo, che potranno far valere la illegittimità o la illiceità dell’accordo medesimo e domandare anche la tutela risarcitoria.
Proprio in ragione di ciò, il “consenso” deve essere considerato come strumento non sempre da esaltare: si pensi, ad esempio, a quello strano procedimento di accettazione degli impegni che l’Autorità garante della concorrenza e del mercato in tempi recenti così frequentemente utilizza[37]. In questi casi il procedimento di accettazione dell’impegno tende ad utilizzare o a sollecitare un consenso. Ma non si crede si possa essere certi che in questi procedimenti la cura dell’interesse pubblico sia effettivamente garantita. Non si può essere certi, in altri termini, che la cura dell’interesse del mercato e del suo naturale equilibrio concorrenziale a mezzo di negoziazione di impegni sia effettivamente tutelato in modo pieno.
Né si crede che ciò costituisca uno strumento di esplicazione del principio di sussidiarietà orizzontale. Il principio di sussidiarietà orizzontale, infatti, postula – anche secondo la dottrina sociale della Chiesa cattolica[38] – la sostituzione integrale dei soggetti privati ai soggetti pubblici in ordine alla cura in concreto degli interessi pubblici, non già una azione dei soggetti privati congiunta od integrata con l’azione dei pubblici poteri, sotto i profili, per quanto qui interessa, dell’adozione di provvedimenti amministrativi “partecipati” o di accordi di diritto pubblico in luogo dei provvedimenti. Tale principio, in altri termini, postula l’intervento dei soli soggetti privati, ritenuto di per sé pienamente idoneo a soddisfare l’interesse pubblico, e, quindi, pone una alternativa netta tra pubblico e privato, al di fuori di qualsivoglia consensualità pattizia[39].
Tutto ciò ha ricadute importanti con riferimento al sistema della responsabilità giuridica, giacché rende chiaro che quest’ultima deve essere imputata, nel caso degli accordi procedimentali, pur sempre alla pubblica Amministrazione, in quanto è pur sempre ad essa -e non ai soggetti privati parti (o proponenti) degli accordi – che vengono riservate le determinazioni finali ed autoritative in ordine al modo di cura in concreto degli interessi pubblici.

8. Conclusioni.

Da quanto si è cercato di illustrare in queste pagine, la cura in concreto dell’interesse pubblico, di quello che si è detto in tempi passati Gemeiwhol, è compito esclusivo dell’Autorità amministrativa che ne assume la cura in ragione di una legittimazione che le deriva dalla legge e che nella legge rinviene il suo limite ultimo, ciò al di là di ogni possibile occasione consensuale, di partecipazione, di contatto o di rapporto dei privati con l’Amministrazione[40].
La essenziale solitudine del potere autoritativo, e la sua necessaria distanza dagli interessi particolari, tuttavia, rendono il procedimento amministrativo il naturale ed il principale luogo di confronto con gli interessi dei singoli (se non l’unico). E’ nel procedimento che gli interessi privati si confrontano fra loro e con quelli propri di altri enti e soggetti pubblici, consentendo così all’Amministrazione di assumere la propria (unilaterale) decisione finale quanto alla ponderazione e sintesi ultima del Gemeiwhol.
Nel prisma del procedimento amministrativo, pertanto, la responsabilità giuridica e la responsabilità politica costituiscono i più significativi e forse gli unici strumenti di resa del conto dell’esercizio “solitario” del potere, e come tali sono al contempo i fattori di maggiore garanzia di aderenza del treno delle decisioni amministrative unilaterali sui binari della legalità.

^Note

33.  La letteratura sugli accordi è sterminata. Fra le monografie si segnalano: R. Ferrara, Gli accordi fra privati e pubbliche amministrazioni, Giuffré, Milano, 1985; A. Masucci, Trasformazioni dell’amministrazione e moduli convenzionali, Jovene, Napoli, 1988; E. Bruti Liberati, Consenso e funzione nei contratti di diritto pubblico fra amministrazione e privati, Giuffré, Milano, 1996; F. Fracchia, L’accordo sostitutivo. Studio sul consenso disciplinato dal diritto amministrativo in funzione sostitutiva rispetto agli strumenti unilaterali di esercizio del potere, Cedam Padova, 1998; P.L. Portaluri, Potere amministrativo e procedimenti consensuali, Giuffré, Milano, 1998; G. Manfredi, Accordi e azione amministrativa, Giappichelli, Torino, 2001; F. Tigano, Gli accordi procedimentali, Giappichelli, Torino, 2002; G. Greco, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Giappichelli, Giappichelli, Torino, 2003; F. Cangelli, Potere discrezionale e fattispecie consensuali, Giuffré, Milano, 2006.↑

34.  Il riferimento è all’intervento di L. Franzese, al Convegno che è stato occasione di questo scritto. Ma questa posizione è stata talvolta espresso anche da giuristi.↑

35.  G. Oppo, Diritto privato e interessi pubblici, in Riv. dir. civ., 1994, 25 ss.↑

36.  Senza considerare, peraltro, che, ai sensi dell’art. 11, co. 4, della l. n. 241 del 1990, l’amministrazione, per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, può recedere unilateralmente dall’accordo, salvo indennizzare gli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del provato; inoltre, ai sensi dell’ultimo comma del medesimo articolo, tutte le controversie concernenti gli accordi sono devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. In relazione alle considerazioni svolte nel testo cfr., nella dottrina più recente, F. Satta e F. Cardarelli, Il contratto amministrativo, in Dir. Amm., 2007, 205 ss.; G. Sciullo, Profili teorici degli accordi fra amministrazioni pubbliche e privati, ibidem, 805 ss.; F. G. Scoca, Autorità e consenso, ibidem, 2002, 431 ss.↑

37.  I co. 1 e 2 dell’art. 14 ter della l. n. 287 del 1990 dispongono quanto segue: «Entro tre mesi dalla notifica dell’apertura di un’istruttoria per l’accertamento della violazione degli articoli 2 o 3 della presente legge o degli articoli 81 o 82 del Trattato CE, le imprese possono presentare impegni tali da far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria. L’Autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può, nei limiti previsti dall’ordinamento comunitario, renderli obbligatori per le imprese e chiudere il procedimento senza accertare l’infrazione. L’Autorità in caso di mancato rispetto degli impegni resi obbligatori ai sensi del comma 1 può irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10 per cento del fatturato». In argomento cfr., da ultimo, F. Cintioli, Le nuove misure riparatorie del danno alla concorrenza: impegni e misure cautelari, in Giur. Comm., 2008, I, 109 ss. Per un approfondimento si vedano già di M. Libertini, Gli impegni, Relazione alla Giornata di Studio su «Promozione e tutela della concorrenza: le novità del Pacchetto Bersani», Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, novembre 2006, ed anche Le decisioni «patteggiate» nei procedimenti per illeciti antitrust, in Giorn. dir. amm., 2006, p. 1283 ss.↑

38.  Cfr., sul punto, l’Enciclica Quadragesimo anno di Papa Pio XI del 15 maggio 1931.↑

39.  Sul principio di sussidiarietà orizzontale e sui suoi limiti cfr., per tutti, V. Cerulli Irelli, Sussidiarietà (diritto amministrativo), in Enc. giur., XII agg., Ist. Enc. It. Treccani, Roma, 2004, nonché G. U. Rescigno, Principio di sussidiarietà e diritti sociali, in Dir. pubbl., 2002, 5 ss. ed A. Moscarini, Sussidiarietà e libertà economiche, in Dir. soc., 1999, 433 ss.↑

40.  Si veda il recente studio di M. Protto, Il rapporto amministrativo, Giuffré, Milano, 2008 e, dello stesso Autore, L’amministrazione informale, in corso di pubblicazione negli Scritti in memoria di Roberto Marrama, che fa seguito al noto scritto di G. Berti, Lo Stato di diritto informale, in Riv. trim. dir. pubbl., 1992, 3 ss.↑

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