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La responsabilità politica e la responsabilità giuridica nel prisma del procedimento amministrativo

di - 4 maggio 2009
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1. Una premessa necessaria sui fondamenti della legalità e del “bene comune”.

Una recente occasione congressuale[1] ha sollecitato un approfondimento sul tema dei rapporti tra la responsabilità (politica e giuridica) delle pubbliche Amministrazioni e procedimento amministrativo. La sollecitazione, ed è questa la ragione della pubblicazione di questa riflessione in una aperta contrada, è dovuta ad una pretesa esigenza di “cautela” avvertita da studiosi di altre discipline rispetto alle posizioni espresse in tema da quella che si è metaforicamente definita come la “parrocchia degli amministrativisti”[2].
A questo riguardo può rilevarsi, proseguendo con la metafora, che a ben vedere esistono più parrocchie di amministrativisti, talvolta anche molto diverse tra loro ed afferenti – potrebbe dirsi – a differenti Diocesi e soprattutto ispirate da diversi Carismi. Occorre, tuttavia, ribadire che le varie Parrocchie e le varie Diocesi degli amministrativisti costituiscono, pur con le loro diversità[3], una sola Chiesa, la quale le riunisce tutte sotto l’egida di un principio primo o se si vuole di un dogma fondamentale, che viene riconosciuto ed osservato con ortodosso scrupolo da tutti gli amministrativisti: il principio di legalità[4].
Fuor di metafora, la legge è la manifestazione della sovranità popolare. Secondo la cultura dell’amministrativista, dunque, l’interesse pubblico – o, per utilizzare la terminologia della relazione di taglio filosofico richiamata, il “bene comune”, il Gemeinwhol della Cameralistica tedesca[5] – è sempre e soltanto quello indicato dalla legge, pur a fronte del principio di sussidiarietà orizzontale e pur a fronte dell’innegabile ruolo svolto dalle formazioni e dai gruppi sociali per il soddisfacimento di interessi collettivi[6].
Nessuno ignora che la legge, talvolta (e soprattutto negli ultimi tempi), sembra perdere i requisiti della generalità e dell’astrattezza che dovrebbero esserle propri; e ciò può essere letto come un indice della “crisi della legge”[7]. Ma per l’amministrativista (e, più in generale, per ogni giurista positivo) la legge resta sempre la principale e più significativa espressione della volontà popolare e, quindi, pur con tutti i limiti che possono caratterizzarla, è sempre e soltanto rispetto ad essa che si svolge – o, meglio, che deve svolgersi – tutta l’attività delle Amministrazioni pubbliche[8].
Ora, la legge non soltanto individua l’interesse pubblico (ovvero, secondo la terminologia poc’anzi adoperata, il “bene comune”) ma incarica le pubbliche Amministrazioni di provvedere alla sua cura in concreto. Proprio in ragione di ciò – ed a tale precipuo fine – la legge stessa non può non conferire alle pubbliche Amministrazioni poteri autoritativi, ponendole in una posizione di specialità rispetto ai soggetti privati dell’ordinamento[9].

2. (Segue): dall’autorità alla responsabilità.

Questa premessa potrebbe apparire superflua[10], ma non può e non deve essere obliterata nell’affrontare il tema della responsabilità politica e della responsabilità giuridica nel prisma del procedimento amministrativo.
Quest’ultimo, invero, è il luogo in cui l’interesse pubblico (o il “bene comune”), previsto dalla legge in termini soltanto astratti, viene ad essere concretizzato in ordine alle singole realtà effettuali. Esso è, in altri termini, il luogo in cui si determina il passaggio dalla fattispecie astratta alla fattispecie concreta dell’interesse pubblico. Ed è per questo che Franco Scoca ha efficacemente definito il regolamento concreto sull’assetto degli interessi che deriva dal procedimento alla stregua di una “fattispecie precettiva”[11]. È proprio attraverso il procedimento amministrativo che si realizza l’emersione di tutti gli interessi – pubblici e privati – che vengono in considerazione ai fini della “giusta” decisione[12] e che saranno oggetto della ponderazione comparativa che in modo unilaterale sarà svolta dalle pubblica Amministrazione, titolare del diritto di dire l’ultima parola[13].
E’ per questa stessa ragione che la pubblica Amministrazione è – e non può che essere – autorità e che i soggetti privati si pongono, rispetto ad essa, in posizione di inevitabile soggezione. Soltanto la distanza dell’Amministrazione dai titolari degli interessi “particolari”, intesa come non confusione dell’Amministrazione con i titolari delle innumerevoli situazioni giuridiche soggettive coinvolte da una decisione amministrativa, consente l’imparziale assunzione della più corretta ed efficace sintesi dell’interesse pubblico (del “bene comune”) come ponderazione dei molteplici interessi in gioco. In questa essenziale solitudine del potere autoritativo, in questa sua ricercata distanza dagli interessi particolari risiede l’essenza stessa dell’Amministrazione pubblica come istituzione incaricata della esecuzione concreta della legge o, in ultima analisi, della volontà popolare sul bene comune.
Ed è proprio in ragione del compito di cui l’Amministrazione è investita, quello di assicurare la corretta esecuzione alla legge e, mediatamente, l’effettività alle scelte politiche alla legge sottese, che origina l’esigenza per la stessa Amministrazione di rendere il conto del suo operato. Resa del conto che rispetto all’attuazione della scelta politica trova suo fondamento nel principio di responsabilità politica dell’esecutivo, e mediatamente dell’Amministrazione, davanti all’istanza parlamentare (di cui all’art. 95 Cost.) e che, rispetto all’attuazione del precetto legale, trova suo cardine nel principio di responsabilità giuridica delle pubbliche Amministrazioni di cui è espressione (assai importante, ma non esclusiva) l’art. 28 Cost.[14].
Queste considerazioni, si badi, non devono affatto apparire come “neo-reazionarie”.
Da esse, infatti, muovevano anche grandi Maestri di democrazia e di libertà nel diritto amministrativo, come Feliciano Benvenuti e Giorgio Berti. Le loro idee ed i loro insegnamenti (in ordine, ad esempio, alla coamministrazione, o alla massima condivisione delle scelte tra soggetti pubblici e soggetti privati ed alla condivisione delle relative responsabilità, ovvero, ancora, alla sussidiarietà dei singoli e delle formazioni e dei ruppi sociali rispetto ai soggetti pubblici) hanno sempre avuto come presupposto il riconoscimento della superiorità della pubblica Amministrazione come espressione dell’autorità costituita, la quale ultima si legittima in quanto tale – nel pensiero degli stessi Maestri – proprio perché espressione prima del popolo sovrano[15].

Note

1.  Il riferimento è al Convegno su «Il procedimento e le responsabilità», organizzato nel maggio 2008 dalla Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Urbino «Carlo Bo» nel Teatro della Fortuna di Fano.

2.  Così L. Franzese nel suo Intervento al Convegno di cui si è detto supra n. 1, le cui posizioni sono ampiamente illustrate in Ordine economico ed ordinamento giuridico. La sussidiarietà delle istituzioni, Cedam, Padova, 2004.

3.  Molti ricorderanno la disputa che vide contrapposti S. Cassese (Alla ricerca del sacro Graal. A proposito della Rivista diritto pubblico, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1995, 796 ss.) ed (A. Orsi Battaglini, Il puro folle e il perfetto citrullo (discutendo con Sabino Cassese), in Dir. pubbl., 1995, pagg. 639-649, ora in Id., Scritti giuridici, vol. I, Giuffré, Milano, 2007, 1519 e ss).

4.  Sul quale, nella sterminata dottrina giuspubblicistica, più di recente si segnalano B. Sordi, Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia. La prospettiva storica, in Dir. Amm., 2008, 1 ss.; F. Merusi, Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, in Dir. Pubbl., 2007, 427 ss.; A. Romano, Amministrazione, principio di legalità e ordinamenti giuridici, in Dir. amm., 1999, 111 ss.; A. Travi, Giurisprudenza amministrativa e principio di legalità, in Dir. pubbl., 1995, 91 ss.; G. U. Rescigno, Sul principio di legalità, in Dir. pubbl., 1995, 247 ss.

5.  Sul punto, di recente, il volume a cura di H. Münkler e K. Fischer, Gemeinwohl und Gemeinsinn im Recht. Konkretisierung und Realisierung öffentlicher Interessen, Akademie Verlag, Berlin, 2002 (vol. III).

6.  Senza ignorare, ma senza neppure sopravvalutare, l’incidenza sulla legge della giurisprudenza ed in particolare della giurisprudenza costituzionale. Rischio che pare corrano alcuni pur brillanti approfondimenti della scienza costituzionalistica. Si veda da ultimo G. Zagrebelsky, La legge e la sua giustizia, Il Mulino, Bologna, 2009.

7.  Tema, quest’ultimo, affrontato non soltanto dalla dottrina amministrativistica (cfr., al riguardo, gli stessi studi citati alla nota precedente), ma anche – ed, anzi, soprattutto – dalla dottrina costituzionalistica. Cfr., tra gli altri, i contributi di vari Autori raccolti in Trasformazione della funzione legislativa. Crisi della legge e sistema delle fonti, a cura di F. Modugno, Giuffré, Milano, 2001 e, più di recente, L. Geninatti Satè, I fatti critici del sistema delle fonti e la crisi del principio di legalità, in Dir. Pubbl., 2005, 885 ss.

8.  Comprese anche le attività di diritto privato delle pubbliche amministrazioni, seppur, rispetto ad esse, il principio di legalità assume modulazioni diverse rispetto a quelle che assume in relazione alle attività di diritto pubblico. Sul punto cfr., per tutti, C. Marzuoli, Principio di legalità e attività di diritto privato della pubblica amministrazione, Giuffré, Milano, 1982.

9.  Su questo fondamentale assunto del diritto amministrativo rimane, invero, ineguagliato, sia per i profili storici che per i profili teorici, il contributo di M. S. Giannini, Il pubblico potere. Stati e amministrazioni pubbliche, Il Mulino, Bologna, 1986.

10.  In realtà non lo è affatto alla luce di quanto si è sentito in apertura della occasione congressuale da cui lo scritto origina.

11.  Il riferimento, ovviamente, è a F. G. Scoca, Contributo sul tema della fattispecie precettiva, Università degli studi, Perugia, 1979.

12.  Ed a questo riguardo non possono che citarsi – congiuntamente – i fondamentali insegnamenti di M. S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione. Concetto e problemi, Giuffré, Milano, 1939 e di A. M. Sandulli, Il procedimento amministrativo, Giuffré, Milano, 1964.

13.  Ed a questo riguardo sia consentito il rinvio a quanto diffusamente illustrato in A. Police, La predeterminazione delle decisioni amministrative,, Esi, Napoli, 1997, 14 ss. Ma già sul punto, più autorevolmente, F. Ledda, Problema amministrativo e partecipazione, in Dir. amm., 1993, 153.

14.  Così F. Ledda, Problema amministrativo e partecipazione, cit., 153.

15.  Nell’ambito della vasta produzione scientifica dei due Maestri occorre ricordare, in relazione alle considerazioni svolte nel testo, almeno le seguenti opere: F. Benvenuti, Eccesso di potere amministrativo per vizio della funzione, in Rass. Dir. Pubbl., 1950, 1 ss.; Id., Funzione amministrativa, procedimento, processo, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1952, 118 ss.; Id., Il nuovo cittadino. Tra libertà garantita e libertà attiva, Marsilio, Venezia, 1994; Id., L’impatto del procedimento nell’organizzazione e nell’ordinamento (quasi una conclusione autobiografica), in Le Ragioni del diritto. Scritti in onore di Luigi Mengoni, III, Giuffré, Milano, 1995, 1723 ss.; Id., Disegno dell’amministrazione italiana: linee positive e prospettive, Padova, 1996; G. Berti, La pubblica amministrazione come organizzazione, Cedam, Padova, 1969; Id., La responsabilità pubblica. Costituzione e amministrazione, Cedam, Padova, 1994.

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