5. Un secondo approccio è consistito nel tentativo di indurre l’incumbent a procedere autonomamente verso la separazione funzionale.  Per raggiungere questo risultato, è stato modificato il regolamento dell’AGCOM per permettere all’incumbent di assumere impegni vincolanti ed ottenere la chiusura di diversi procedimenti sanzionatori a suo carico[2].
L’incumbent si è impegnato ad intervenire sul dipartimento Open Access, varato a febbraio a rafforzamento della separazione amministrativa tra infrastruttura e servizi commerciali disposta dall’Agcom con del. n. 152/02/CONS:  detto dipartimento, separato da quello commerciale, è nato da una decisione unilaterale dell’incumbent, senza alcuna valutazione del regolatore, con il compito di occuparsi dello sviluppo e della manutenzione delle infrastrutture (tutta la rete d’accesso, compreso l’ultimo miglio) e di fornire l’attivazione e l’assistenza ai servizi.
Ci si è mossi nella direzione della separazione funzionale: sono previsti un codice di comportamento del management e del  personale di Open Access, esteso alla divisione di vendita all’ingrosso;  un sistema di premi e incentivi secondo obiettivi correlati tra l’altro alla parità di trattamento; la formazione continua per il personale; il divieto per il personale Open Access di ingerirsi nell’attività di vendita.
Il cuore dell’operazione consiste nel controllo del rispetto degli impegni: fatti salvi tutti i poteri attuali dell’Autorità, è stata prevista la creazione di un organismo di vigilanza, composto da 5 membri dotati di professionalità e indipendenza; l’Autorità avrà il potere di designare 3 membri, l’incumbent gli altri 2. In caso di infrazioni è prevista la segnalazione ai vertici dell’azienda e all’Autorità. Sono previsti inoltre, nella stessa logica, un comitato OTA, sul modello inglese, per risolvere le controversie tecnico-operative sull’accesso alla rete e un comitato NGN Italia con funzioni consultive per le questioni tecnico-organizzative connesse alla migrazione verso la nuova rete.
Inoltre gli impegninon saranno modificabili senza approvazione dell’Autorità e vi sarà obbligo di comunicazione all’Autorità anche dei progetti di modifiche incidenti sull’organizzazione; è previsto che Open Access debba avere una contabilità propria adottata con il consenso dell’AGCOM e che si abbia un’emersione delle condizioni economiche applicate alle divisioni interne per evitare sussidi incrociati.
Quanto al tema delle reti di nuova generazione, sono in particolare disposti, sotto la vigilanza dell’Autorità, l’obbligo di pubblicazione delle offerte per l’accesso, la condivisione delle infrastrutture passive e l’estensione degli impegni ai servizi di accesso sulle nuove reti laddove l’Autorità imponga all’incumbent di fornire l’accesso secondo condizioni non discriminatorie.
L’approccio sinora citato, che ha visto anche  una fase di contraddittorio con l’AGCOM, ha così condotto ad una riforma del modello di separazione: il risultato è peraltro anche innovativo rispetto ad Openreach, in quanto ha coinvolto anche la rete di nuova generazione.
Appare allora possibile scorgere un mutamento di prospettiva: l’intervento su Open Access suggerisce all’interprete che non esista “un” modello cristallizzato di separazione funzionale per conseguire l’uguaglianza di accesso ma che, sulla base della situazione giuridica e di fatto di un ordinamento, sia possibile ricorrere a diversi strumenti per realizzare tale obiettivo.  Al tempo stesso sembra inevitabile che anche gli altri ordinamenti europei si dovranno confrontare con queste misure e muovere, anche con un’eventuale originalità di soluzioni, verso forme di separazione comunque più marcate di quelle al momento vigenti.

6. Il quadro non è però completo senza l’esame del problema cruciale degli investimenti.
Una prospettiva che non prevedesse forme di investimento pubblico, e che tenesse conto dei numerosi studi che hanno dimostrato che tra gli operatori solo gli incumbent hanno la capacità economica di sostenere gli investimenti necessari alla costruzione della nuova rete, dovrebbe richiedere al regolatore di indurre l’ex-monopolista ad effettuare gli investimenti per la nuova rete e a garantire pari accesso agli OLO[3].
Un’alternativa a questo quadro è rappresentata dalla previsione di un consistente intervento pubblico o misto pubblico-privato negli investimenti. Nell’area asiatica, ad esempio, i piani per la NGN prevedono ingentissimi contributi pubblici[4]; si tratta di un approccio che i singoli paesi europei non sembrano ancora intenzionati ad affrontare, per ragioni economiche, ma anche perché non vi è un atteggiamento di favore verso forti interventi pubblici nell’economia e forme di ricostituzione di monopoli o di limitazioni al mercato.
Nella Commissione parlamentare sopra citata, preso atto dell’insoddisfazione degli OLO verso il modello della separazione funzionale, si è così discusso di un terzo approccio, legato allo scorporo della proprietà della rete (cd. separazione strutturale) e finalizzato in particolare alla realizzazione della NGN.

^Note

2.  Art. 14-bis del Decreto-legge n. 223 del 4 luglio 2006 convertito con legge n. 248 del 4 agosto 2006 “Rilancio economico e sociale, manovra bis e contenimento della spesa pubblica, disposizioni in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale“. Su queste fonti si sono poi innestate le delibere 130/08/CONS (Riforma della delibera n. 54/08/CONS, a sua volta recante “Modifiche ed integrazioni al regolamento in materia di procedure sanzionatorie in attuazione dell’art. 14bis del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, e del regolamento in materia di impegni di cui alla delibera n. 645/06/CONS” ) e 131/08/CONS (Modifiche al regolamento in materia di impegni di cui alla delibera n. 645/06/CONS).↑

3.  Ad es. D. ELIXMANN et al., The Economics of Next Generation Access, http://www.wik.org/content_e/ecta/ECTA%20NGA_masterfile_2008_09_15_V1.pdf↑

4.  Si v. L’esempio del Giappone 2007: il progetto è indicato nel White Paper Informations and Communications in Japan, Progress of Ubiquitous Economy and Global Business Development, July 2007, Ministry of Internal Affairs and Communications, Japan↑

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