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Era morto e non lo sapeva.
Intorno al regolamento di giurisdizione

di - 2 marzo 2009
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1. Forse non tutti sanno che il sistema della nostra giustizia civile, affidato al giudice ordinario, come tutti viceversa sanno, è attraversato da un dubbio su se stesso, sul potere e dovere del giudice di decidere la causa. Fin dai primissimi articoli il codice di procedura civile gli prescrive di chiedersi se ha giurisdizione (art. 37: “il difetto di giuri­sdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione o dei giudici spe­ciali è rilevato, anche d’ufficio, in qualunque stato e grado del processo”); prosegue all’art. 41 consentendo a ciascuna parte di chiedere alle sezioni unite della Cassazione di risol­vere le questioni di giurisdizione, finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado; addirittura – prosegue ancora l’art. 41 – l’amministrazione che non sia parte in causa può chiedere alle sezioni unite che venga dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in ogni stato e grado del giudizio. Tutto ciò è coronato dalla norma sul ricorso per cassazione: al primo posto, tra i motivi per cui si possono impu­gnare le sentenze per cassazione, stanno i “motivi attinenti alla giurisdizione” (art. 360, n. 1).
Il dubbio, dunque, se il giudice fondamentale del nostro ordinamento, il giudice or­dinario, possa giudicare nella causa per cui è stato adito, attraversa il codice. Se lo deve chiedere sempre, anche d’ufficio; non solo, concluso il giudizio di merito, si può ricominciare a discutere in cassazione se il giudice ordinario si poteva pronunciare.
Viene spontaneo chiedersi perché mai il nostro codice di procedura civile ponga così pe­santemente il problema della giurisdizione del giudice. E lo ponga per la giurisdizione, si noti, non per la competenza, prescrivendogli cioè di chiedersi se possa in assoluto giudicare della controversia, non se debba decidere lui, il giudice adito, anziché il collega di cinque, cinquanta, o cinquecento chilometri più in là. Il giudice ordinario non è il vero giudice generale, della cui giurisdizione non si può discutere, perché le altre sono sì giurisdizioni, ma “speciali”, in qualche modo intrinsecamente sottordinate?
Non sembra che il problema sia stato affrontato in dottrina. Salvatore Satta – cui chi scrive deve niente meno che la vita – lo aveva colto; e lo aveva, non si può dire se ri­solto o scansato, proprio in nome del giudice: “l’esperienza dimostra come nella pratica l’indissolubile collegamento tra giurisdizione e ordinamento venga sentito attraverso la denuncia del difetto di giurisdizione, così che questo viene a identificarsi col difetto di azione” (Commentario, I, p. 164). Certo, questa sembra una soluzione del problema. Se ne apre però, e resta irrisolto, un altro: perché, per decidere se c’è o non c’è azione, il giudice deve chiedersi se può o non può giudicare? Se non c’è azione, non dovrebbe respingere la domanda? E così in realtà resta irrisolto il problema di fondo: perché co­stui, e quindi l’istituzione che incarna, deve interrogarsi su stessa, sul proprio potere, se solo per esercitarlo esiste? Sia ben chiaro: il giudice non deve chiedersi e dimostrare a qualcuno se ha vinto il concorso e se, come, quando è stato assegnato ad un certo ufficio giudiziario: deve domandarsi se l’istituzione può giudicare.
Il problema ha radici antiche e soluzioni attuali, fuori del tempo, dagli effetti gravis­simi. Essi non sono devastanti solo perché il numero dei casi in cui queste questioni in concreto si pongono è limitato. Ma il sistema di giustizia ne resta minato.
2. Le radici risalgono agli anni successivi all’unificazione italiana. Nel 1865 era stato approvato un gigantesco corpo di norme che mirava a disciplinare organicamente l’attività delle pubbliche amministrazioni nell’Italia unita. Una di queste recepiva con­quiste liberali in Europa della prima metà del secolo: soppressa una serie di organi amministrativi di giustizia, affidava al giudice ordinario le controversie relative a di­ritti civili e politici del cittadino, anche se erano coinvolti atti e provvedimenti dell’autorità. Le altre questioni sarebbero state decise sulla base di ricorsi lato sensu ge­rarchici, garantendo al cittadino il contraddittorio con l’amministrazione. Era l’all. E alla l. 20 marzo 1865, n. 2248.
Si pose chiaramente il problema di stabilire quali fossero le controversie tra cittadino ed ammini­strazione, relative a diritti civili e politici, rispetto a quelle che, pur riguardando lo stesso tipo di parti, non coinvolgevano “diritti civili e politici”. La questione era di grandissimo rilievo: solo le prime avevano un giudice vero, se così si può dire.
Nei ventisei anni che trascorsero tra il 1865 ed il 1891, vi furono tre fatti che segna­rono il percorso successivo – fino all’ultimo anno del secolo scorso. Il primo, del 1877, fu l’attribuzione della funzione di “giudice dei conflitti” alle sezioni unite della Cassazione di Roma. Esse furono così chiamate a decidere se una data controversia riguardava “diritti civili o politici” – e quindi se poteva avere un giudice – o altri tipi di interessi e di vicende, riservati alla gestione dell’autorità ammini­strativa.

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