Una nuova economia per il diritto. Alcune riflessioni sulla legge
Merita osservare che nella massima parte dei casi la legge non crea rapporti reciproci di credito e debito, per cui ogni parte ha interesse ad adempiere, per avere l’ adempimento dell’altra: al contrario essa configura assetti che, con qualche approssimazione, potrebbero essere equiparati ad una imposizione unilaterale di obbligazioni di fare, non fare o fare in un dato modo. A favore del rispetto della norma non opera dunque il gioco degli interessi, come nel contratto. Essa dovrebbe venir rispettata il solo fatto che esiste e che qualcuno, per una ragione qualsiasi, ne divenga “destinatario”. Perché la legge si traduca in diritto si richiede insomma che, pur nell’assenza di un rapporto di credito-debito in capo ai singoli – e quindi di un loro concreto interesse –, essi si comportino in conformità ai suoi precetti.
Il paradosso è che questo avviene, certo non sempre, ma in misura altrettanto certamente significativa.
E di qui il problema dal quale si deve procedere per affrontare quello cui queste note sono dedicate, di che cosa significhi il fatto che, a volte sempre, a volte in molti casi, la legge venga rispettata e quindi tradotta in diritto, e che a volte questo mai accada. Che cosa ne è della legge?
6. È superfluo dire che in una società complessa, tendenzialmente senza confini, come quella dei tempi in cui viviamo, il solo proporre questo problema – che cosa significhi il fatto che una legge venga o non venga spontaneamente osservata – dà ingresso ad infinite discussioni, fino a negare che il problema stesso esista. La ragione è semplice: tutta la nostra storia recente ha posto il giudice al centro dell’esperienza giuridica. Sia esso il giudice statale o il giudice privato, si ritiene che dalla sua decisione dipende il formarsi del diritto. La sua mediazione è essenziale. Le parti non si mettevano d’accordo, si dice; hanno fatto ricorso al giudice che, decidendo la causa, per loro ha voluto; così il diritto è affermato.
Ma, come già si è accennato, così il problema viene spostato, non risolto: quale è il significato di questa accettazione del giudice e della sua pronuncia? perché le parti hanno accettato l’uno e l’altra? La stessa domanda ci si deve porre per il caso in un certo senso inverso: che cosa significa il fatto che spesso, indubbiamente non sempre, una sentenza venga impugnata? e che, dopo la sua conferma e addirittura riconferma, spesso venga ancora resistita in sede di esecuzione? È pacifico che il codice di procedura civile preveda tanto le impugnazioni quanto le procedure formali per l’esecuzione; ma è altrettanto vero è che i mezzi di impugnazione e le opposizioni all’esecuzione (o, addirittura, agli atti esecutivi) non sono come le pietanze di un menu al ristorante, tra cui si può scegliere a piacere: sono strumenti di guerra, legale fin che si vuole, ma guerra, che, in certi casi, viene condotta fino allo stremo delle forze.
Al di là di tutte le considerazioni di ordine filosofico, sociologico, di psicologia politica e sociale che si possono fare, un punto sembra certo. Fallito il tentativo di realizzare spontaneamente l’ordine prefigurato nel contratto, si ammette che possa essere invocato l’intervento di un terzo. Il percorso non tanto è condiviso (questo accade per l’ arbitrato), quanto fa parte del “tessuto sociale” per usare una formula tanto comoda quanto equivoca. “Cerchiamo insomma di non litigare; se mai andremo davanti al giudice”: questo è il dialogo tra le parti che non occorre immaginare, perché spesso lo si sente.
