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Appalti pubblici ed intuitus personae

di - 5 dicembre 2008
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1. L’intuitus personae nell’esecuzione dei contratti pubblici e il principio di immutabilità dell’appaltatore. L’intuitus personae è stato per lungo tempo un principio fondamentale in materia di esecuzione dei contratti pubblici: costantemente affermato dalla giurisprudenza, portava ad escludere qualsiasi modificazione successiva alla individuazione del contraente attraverso procedure di gara.
Questo principio traeva origine, da un lato, dalla storica diffidenza del legislatore nei confronti delle amministrazioni – o meglio, dei loro funzionari -, per cui si cercava di confinarne l’operato in regole precise e puntuali che rendessero immutabili sia l’imprenditore selezionato che i termini del suo rapporto con la committenza; dall’altro, dal fatto che il mercato nazionale degli appalti e delle opere pubbliche della seconda metà del XIX secolo, e per lungo tempo ancora, attribuivano rilievo determinante all’impresa individuale concepita come entità tendenzialmente invariabile nel tempo.
Le più rilevanti manifestazioni del principio or detto erano certamente il divieto di cessione del contratto e l’obbligo di eseguirlo ‘personalmente’.
Non è possibile ripercorrere in questa sede la lunga e complessa evoluzione delle norme, che hanno disciplinato i molti aspetti del divieto di cessione del contratto e dell’obbligo di eseguirlo direttamente. E’ però opportuno ricordare che la disciplina di questa materia è stata influenzata, e per molti versi condizionata, anche dalla necessità di prevenire infiltrazioni criminali ed alterazioni patologiche del mercato delle commesse pubbliche: in breve, da preminenti ragioni lato sensu di ordine pubblico. Basti citare in questa sede i rigorosi limiti imposti al subappalto ed alla cessione del ramo di azienda, cui faceva capo il contratto: sembrava quasi che fosse preferibile fare continuare l’esecuzione di un contratto all’imprenditore che non disponeva ovvero si era privato dell’organizzazione necessaria, piuttosto che ammettere il subentro di nuovi soggetti.
Ancora oggi, nonostante le importanti innovazioni introdotte dal d.lgs. 163/2006, c.d. Codice degli appalti, e dai vari correttivi che si sono succeduti in questi anni, l’influenza di tale principio è fortissima: ad esso si ispira certamente la perentoria enunciazione dell’art. 118, per cui i “soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i  lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità …” e la disciplina restrittiva del subappalto in esso contenuta.

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